Prof. Mauro Norton Rosati di Monteprandone de Filippis Delfico
Professor Hemeritus di Trust’s Law
Albany International School-London (UK)
Nel diritto dei trust occorre prestare particolare attenzione a non trasformare un errore redazionale in una causa di inesistenza dell’istituto.
Il problema è tutt’altro che teorico. Si consideri un Trust Deed regolarmente formato nel quale, per mero refuso, sia stata omessa nella clausola specificamente dedicata alla legge regolatrice l’indicazione della governing law, ma nel quale un’altra disposizione — ad esempio quella relativa alla mediazione, alla conciliazione obbligatoria o alla soluzione delle controversie — richiami espressamente l’applicazione della legge di Jersey.
Può davvero sostenersi che quel trust sia, per ciò solo, inesistente o radicalmente nullo? La risposta, sul piano del diritto internazionale privato del trust, non può essere ricavata dalla mera collocazione tipografica della clausola.
La Convenzione dell’Aja: la scelta può essere anche implicita
Il punto di partenza è l’art. 6 della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento. La disposizione stabilisce un principio di straordinaria importanza: il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente, ma tale scelta non deve necessariamente risultare da una formula sacramentale. La scelta può essere espressa oppure implicita, purché desumibile dalle disposizioni dell’atto istitutivo o dello scritto che prova il trust, interpretate, ove necessario, alla luce delle circostanze del caso.
È quindi il contenuto complessivo del Trust Deed che deve essere interpretato. Non soltanto il titolo di un articolo. Non soltanto la clausola denominata “Governing Law”. Non soltanto una singola disposizione isolata dal resto dell’atto. La Convenzione richiede di ricostruire la volontà del disponente attraverso l’interpretazione del documento nel suo complesso.
Se il deed richiama Jersey, quel richiamo non è giuridicamente irrilevante
Supponiamo dunque che il deed contenga una clausola secondo cui eventuali controversie devono essere sottoposte preventivamente a mediazione o conciliazione e che tale procedimento debba essere svolto o interpretato in applicazione della legge di Jersey. Quel riferimento costituisce un elemento interpretativo rilevante.
Naturalmente occorre leggere l’intero deed: un singolo richiamo a Jersey non deve essere estrapolato se altre clausole indicano chiaramente un’altra legge. Ma quando il documento, considerato unitariamente, dimostra che il modello normativo prescelto è quello di Jersey e non contiene indicazioni incompatibili, il richiamo alla legge di Jersey contenuto nella clausola sulle controversie può concorrere in maniera decisiva a dimostrare una scelta implicita della proper law. La Convenzione dell’Aja contempla espressamente questa possibilità.
Ma vi è un argomento ancora più forte
Anche ipotizzando, per ragionamento, che dal deed non fosse possibile individuare alcuna scelta espressa o implicita, da ciò non discenderebbe automaticamente l’inesistenza del trust. L’art. 7 della Convenzione dell’Aja disciplina proprio questa eventualità. Quando non sia stata scelta la legge applicabile, il trust è regolato dalla legge con la quale presenta i collegamenti più stretti. La Convenzione indica, tra gli elementi da prendere in considerazione, il luogo di amministrazione indicato dal disponente, la situazione dei beni, la residenza o il luogo d’affari del trustee, gli scopi del trust e i luoghi nei quali tali scopi devono essere realizzati.
È difficile conciliare questo sistema normativo con l’affermazione secondo cui: “manca la clausola sulla legge applicabile, quindi il trust non esiste”. Se questa conclusione fosse corretta, l’art. 7 avrebbe ben poco spazio applicativo. La Convenzione, invece, disciplina precisamente il trust per il quale non sia individuabile una scelta della legge, predisponendo un criterio di collegamento suppletivo.
L’articolo 8 completa il sistema
Il quadro diviene ancora più chiaro leggendo l’art. 8. La legge individuata attraverso gli artt. 6 o 7 disciplina, tra l’altro, la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e la sua amministrazione. Il sistema è dunque consequenziale: prima si individua la legge applicabile; successivamente, attraverso quella legge, si valuta la validità e il funzionamento del trust.
Non sembra metodologicamente corretto invertire questo procedimento dichiarando nullo il trust perché non sarebbe individuabile la legge applicabile, senza prima applicare proprio i criteri convenzionali destinati a determinarla.
La Trusts (Jersey) Law conduce alla medesima conclusione
La questione diviene ancora più interessante se si esamina direttamente la Trusts (Jersey) Law 1984. L’art. 4 stabilisce infatti una vera e propria gerarchia per individuare la proper law of a trust.
La legge regolatrice è:
in primo luogo, quella espressamente indicata nei termini del trust;
in mancanza, quella che può essere implicitamente desunta dai termini del trust;
in ulteriore mancanza, quella dell’ordinamento con il quale il trust presentava, al momento della sua costituzione, il collegamento più stretto.
Il legislatore di Jersey contempla dunque espressamente l’ipotesi nella quale il trust deed non contenga una scelta formalmente ed espressamente enunciata.
Non solo. L’art. 7 della stessa legge stabilisce, salvo la particolare disciplina prevista per gli unit trusts, che un trust può venire ad esistenza in qualsiasi maniera e può essere costituito mediante dichiarazione orale, mediante strumento scritto o persino risultare dalla condotta. La legislazione di Jersey è quindi difficilmente compatibile con una concezione esasperatamente formalistica secondo cui l’omissione materiale di una formula sulla governing law determinerebbe, da sola, l’inesistenza del rapporto fiduciario.
Il problema deve essere chiamato con il suo nome: interpretazione, non inesistenza
Occorre allora distinguere tre concetti profondamente diversi:
errore materiale o refuso;
incertezza interpretativa sulla legge applicabile;
invalidità del trust.
Non sono sinonimi. Un errore materiale può richiedere interpretazione. Un’incertezza sulla proper law può richiedere l’applicazione dei criteri convenzionali. L’invalidità richiede invece l’accertamento dei presupposti previsti dalla legge regolatrice. Confondere questi tre livelli significa trasformare un problema ermeneutico in una sanzione radicale che il sistema normativo non prevede automaticamente.
Quando potrebbe realmente sorgere un problema di validità?
Ciò non significa che qualsiasi documento denominato “Trust Deed” debba necessariamente essere considerato valido.
La stessa Trusts (Jersey) Law 1984 disciplina specificamente la validità del Jersey trust. L’art. 11 prevede determinate ipotesi di invalidità e contempla, fra l’altro, il caso nel quale il trust sia costituito attraverso coercizione, frode, errore, influenza indebita o falsa rappresentazione, nonché l’ipotesi nella quale i termini siano talmente incerti da rendere impossibile l’esecuzione del trust. Quest’ultimo elemento è particolarmente significativo.
Il parametro non è semplicemente: “esiste un refuso?” La questione diviene: “l’incertezza è tale da rendere impossibile l’esecuzione del trust?” Si tratta di un criterio profondamente diverso.
Il refuso sulla governing law non deve essere confuso con l’incertezza sull’intero programma
Un trust deed può contenere un programma negoziale perfettamente riconoscibile: disponente, trustee, beneficiari o scopo, trust fund, poteri fiduciari, durata, amministrazione, distribuzione, successione del trustee, risoluzione delle controversie. Se all’interno di questo complesso documento una disposizione presenta un’omissione materiale, mentre un’altra clausola richiama inequivocabilmente la legge di Jersey, occorre interpretare il documento nella sua unità. Il diritto dei trust non dovrebbe essere trasformato in una sorta di percorso ad ostacoli tipografico nel quale una parola accidentalmente omessa distrugge automaticamente decine di clausole perfettamente intelligibili. La certezza del diritto richiede rigore. Ma rigore non significa formalismo privo di base normativa.
Anche Jersey distingue esistenza e validità
La stessa struttura della Trusts (Jersey) Law 1984 è istruttiva. L’art. 2 disciplina l’esistenza del trust, facendo riferimento alla situazione nella quale una persona, il trustee, detiene determinati beni non per proprio conto ma per beneficiari, per uno scopo ammesso oppure per entrambe le finalità. L’art. 3 stabilisce il principio del riconoscimento del trust come valido ed efficace secondo la legge di Jersey. L’art. 4 individua la proper law. Gli artt. 7 e seguenti disciplinano costituzione e validità.
Ciò conferma che la valutazione dell’esistenza di un trust non può essere ridotta alla verifica puramente grafica della presenza di una clausola denominata “Legge applicabile”.
Un problema diverso: gli immobili situati in Italia
Naturalmente, se il trust comprende immobili situati in Italia, deve essere tenuto distinto il problema della validità del trust da quello degli atti attraverso i quali gli immobili vengono trasferiti o vincolati. La Convenzione dell’Aja, all’art. 4, lascia fuori dal proprio campo le questioni preliminari relative alla validità degli atti mediante i quali i beni vengono trasferiti al trustee.
Anche la legislazione di Jersey conserva specifiche limitazioni rispetto alle formalità e alla validità delle disposizioni di beni immobili situati in altre giurisdizioni. Non sarebbe pertanto corretto utilizzare la legge di Jersey per eludere requisiti inderogabili posti dalla legge italiana per un trasferimento immobiliare. Ma questo è un problema differente dalla pretesa inesistenza del trust per un refuso sulla governing law.
Il ruolo del notaio
Il notaio italiano chiamato a ricevere o utilizzare un atto collegato al trust deve certamente esercitare il controllo di legalità che l’ordinamento gli attribuisce. Può evidenziare un’ambiguità. Può chiedere chiarimenti. Può ritenere opportuno un atto ricognitivo o integrativo quando ciò sia necessario per assicurare certezza alla successiva circolazione dei beni.
Ma altro è suggerire una rettifica prudenziale, altro è sostenere che qualsiasi omissione della clausola autonoma sulla legge applicabile renda necessariamente inesistente o nullo il trust. Una conclusione così radicale deve confrontarsi con gli artt. 6 e 7 della Convenzione dell’Aja e, quando Jersey costituisca effettivamente la proper law, con l’art. 4 della Trusts (Jersey) Law 1984.
Una clausola di mediazione può dunque “salvare” il trust?
Tecnicamente utilizzerei una terminologia differente. Non è la clausola di mediazione che “salva” un trust altrimenti inesistente. È più corretto affermare che il riferimento alla legge di Jersey contenuto nella clausola di mediazione, conciliazione o controversie costituisce un elemento testuale dal quale può essere ricostruita la scelta della legge regolatrice, quando tale conclusione sia coerente con l’intero contenuto del deed e con le circostanze. La differenza è importante. Non si sana necessariamente ex post un trust nullo. Si interpreta un documento che conteneva già elementi capaci di manifestare la volontà del disponente.
Conclusioni: meno formalismo, più diritto dei trust
La questione può essere riassunta in un principio molto semplice: l’omessa ripetizione della legge regolatrice nella clausola specificamente dedicata alla governing law non determina, di per sé, né l’inesistenza né la nullità automatica del trust. Occorre prima verificare se la scelta della legge possa essere ricavata implicitamente dal deed. Se il documento richiama espressamente la legge di Jersey nella disciplina delle controversie, tale indicazione rappresenta un elemento interpretativo importante e potenzialmente decisivo. E persino quando una scelta non sia ricostruibile, la Convenzione dell’Aja non abbandona il trust nel vuoto giuridico: interviene l’art. 7, che individua la legge dell’ordinamento con il quale il trust presenta il collegamento più stretto.
La stessa Trusts (Jersey) Law 1984 segue una logica sostanzialmente parallela: legge espressa, legge implicitamente desumibile e, in ultima istanza, legge del collegamento più stretto. Prima di pronunciare parole impegnative come “inesistenza” o “nullità”, occorre dunque distinguere il difetto strutturale del trust dall’errore materiale nella redazione del documento.
Il diritto dei trust conosce l’incertezza, l’errore, l’interpretazione e persino strumenti per affrontare le conseguenze del mistake. Non conosce, invece, un principio generale secondo il quale un refuso tipografico sulla collocazione della governing law faccia automaticamente scomparire un trust altrimenti riconoscibile. In materia di trust, come in ogni settore del diritto, l’interpretazione dell’atto deve precedere la dichiarazione della sua invalidità.
Ed è forse proprio questo il punto sul quale una cultura giuridica ancora eccessivamente legata alle categorie formali del civil law deve confrontarsi più attentamente con la logica propria del trust. Le basi normative sono particolarmente solide: l’art. 6 della Convenzione dell’Aja ammette espressamente la scelta implicita; l’art. 7 individua comunque la legge del collegamento più stretto quando una scelta manchi; l’art. 8 attribuisce alla legge così individuata la disciplina della validità. (HCCH) Ancora più incisivo è l’art. 4 della Trusts (Jersey) Law 1984, che stabilisce la sequenza: legge espressa → legge desumibile implicitamente → legge del collegamento più stretto. Gli artt. 7 e 11 disciplinano poi separatamente costituzione e invalidità del Jersey trust. (Jersey Law)