- prof. Mauro Norton Rosati di Monteprandone de Filippis Dèlfico
Studio Cassiel-UK-RSM
Full Professor di Diritto del TRUST
Negli ultimi anni si è assistito a una crescente tendenza dell’Agenzia delle Entrate a considerare numerosi trust esteri come fiscalmente interposti ogniqualvolta il disponente conservi determinati poteri o il trustee non appaia dotato di una libertà gestionale assoluta.
L’orientamento, consolidatosi attraverso circolari, risposte ad interpello e documenti di prassi, merita tuttavia una riflessione critica alla luce delle recenti modifiche introdotte dalla legislazione di Jersey e, più in generale, dei principi derivanti dalla Convenzione dell’Aja del 1985, ratificata dall’Italia con la Legge n. 364 del 1989.
La questione non riguarda soltanto il trattamento fiscale dei trust, ma investe direttamente il principio di legalità e i limiti dell’azione amministrativa.
L’Agenzia può riscrivere la legge di Jersey?
La risposta è necessariamente negativa! L’ottavo emendamento della Trusts (Jersey) Law 1984, entrato in vigore nel 2026, ribadisce espressamente che la validità del trust non viene meno per il fatto che il disponente si riservi poteri di revoca, modifica, nomina e revoca dei trustee, indirizzo gestionale o influenza sulle partecipazioni societarie detenute dal trust. Si tratta di una precisa scelta legislativa operata dal Parlamento di Jersey.
Quando l’Agenzia delle Entrate assume invece che la mera esistenza di tali poteri costituisca quasi automaticamente indice di interposizione fiscale, si crea una evidente frizione tra l’ordinamento italiano e quello straniero scelto dal disponente quale legge regolatrice del trust. In altri termini, ciò che il legislatore di Jersey considera perfettamente legittimo viene trattato dall’Amministrazione finanziaria italiana come elemento sospetto o addirittura patologico.
Dalla lotta all’abuso alla presunzione generalizzata
Il contrasto all’abuso del diritto costituisce certamente un obiettivo legittimo. Diverso è però trasformare tale finalità in una presunzione generalizzata di inesistenza del trust. L’interposizione fiscale non può essere affermata sulla base di formule astratte o di schemi precostituiti. Occorre dimostrare concretamente:
- l’inesistenza dello spossessamento;
- il carattere meramente apparente del trustee;
- la simulazione dell’operazione;
- il permanere della piena disponibilità economica dei beni in capo al disponente.
In assenza di tali elementi, la qualificazione del trust come interposto rischia di trasformarsi in una valutazione meramente ideologica piuttosto che giuridica.
C’è il rischio di una interpretazione contra legem!
L’aspetto più delicato riguarda il rapporto tra legge e prassi amministrativa. Le circolari dell’Agenzia delle Entrate non costituiscono fonte del diritto. Gli interpelli non hanno efficacia normativa. Le risposte dell’Amministrazione non possono modificare né la Convenzione dell’Aja né la legge regolatrice del trust.
Quando però la prassi finisce per introdurre requisiti non previsti né dalla normativa italiana né dalla normativa straniera applicabile, il rischio è quello di oltrepassare il confine dell’interpretazione per entrare nel terreno della produzione normativa di fatto. Una simile impostazione solleva dubbi sotto il profilo degli articoli 23, 41, 53 e 97 della Costituzione, che impongono il rispetto del principio di legalità, della certezza del diritto e del buon andamento dell’amministrazione.
Il problema della certezza del diritto
Il contribuente che istituisce un trust regolato dalla legge di Jersey deve poter confidare nella prevedibilità delle conseguenze giuridiche della propria scelta. Non è compatibile con uno Stato di diritto che una struttura riconosciuta come valida dall’ordinamento straniero venga successivamente svuotata dei propri effetti attraverso interpretazioni amministrative che finiscono per negare ciò che la legge regolatrice espressamente consente.
La certezza del diritto non rappresenta una tutela del contribuente disonesto, ma una garanzia fondamentale per tutti i cittadini e per gli investitori internazionali.
Una revisione necessaria
Le recenti evoluzioni del diritto del trust nei principali ordinamenti di common law dovrebbero indurre l’Amministrazione finanziaria a riconsiderare alcuni automatismi interpretativi ormai difficilmente sostenibili. La tutela dell’interesse erariale non può tradursi nella disapplicazione sostanziale della Convenzione dell’Aja o nella negazione degli effetti tipici di istituti giuridici riconosciuti a livello internazionale.
In uno Stato di diritto il contrasto all’elusione deve avvenire attraverso l’accertamento dei fatti e non mediante la presunzione della mala fede. Il rischio, diversamente, è che l’Amministrazione finanziaria finisca per operare non secundum legem ma contra legem, sostituendo alla volontà del legislatore quella dell’interprete.