di Prof. Mauro Norton Rosati
Professor Emeritus di Diritto del Trust
1. Una giurisdizione da osservare
Nel panorama internazionale del trust, l’attenzione degli operatori europei è tradizionalmente rivolta verso Jersey, Guernsey, l’Isola di Man e le altre giurisdizioni nelle quali il diritto fiduciario ha raggiunto un elevato grado di specializzazione.
Il Kenya merita tuttavia una considerazione autonoma. L’istituto del trust è profondamente inserito nell’esperienza giuridica kenyota, formatasi sotto l’influenza del common law, e negli ultimi anni il legislatore ha intrapreso un significativo processo di modernizzazione della relativa disciplina.
Uno dei riferimenti fondamentali è stato storicamente il Trustees (Perpetual Succession) Act, Cap. 164, sul quale è intervenuto in maniera particolarmente significativa il Trustees (Perpetual Succession) (Amendment) Act, No. 13 of 2021.[1] La riforma ha avuto il merito di positivizzare figure di particolare interesse per la moderna pianificazione patrimoniale: il Charitable Trust, il Non-Charitable Purpose Trust e il Family Trust.[2] Il quadro è ulteriormente evoluto: nel 2026 il Business Registration Service indica tra gli Acts di propria competenza il Trust Administration Act, 2026.[3] Ci troviamo quindi di fronte non a un istituto cristallizzato nella tradizione coloniale, ma a un settore dell’ordinamento kenyota in piena evoluzione.
2. Il Family Trust
Una delle innovazioni più significative è rappresentata dal riconoscimento legislativo del Family Trust. La section 3D del Trustees (Perpetual Succession) Act lo identifica come un trust, costituito inter vivos oppure testamentariamente, destinato alla pianificazione o alla gestione del patrimonio personale.[4] La stessa disposizione individua espressamente tra le sue finalità la preservation or creation of wealth for generations. L’espressione è particolarmente significativa. Il legislatore non considera quindi il trust esclusivamente quale strumento di amministrazione presente del patrimonio, ma ne riconosce espressamente la vocazione intergenerazionale. Il Family Trust può così diventare uno strumento attraverso il quale organizzare unitariamente immobili, partecipazioni, investimenti e altri beni destinandoli alla conservazione della ricchezza familiare nel tempo. La legge precisa tuttavia un elemento fondamentale: il Family Trust è una non-trading entity.[5] Questa caratteristica deve essere attentamente considerata quando nel patrimonio familiare siano presenti imprese operative. Altro è detenere partecipazioni societarie; altro è utilizzare direttamente il Family Trust quale soggetto destinato allo svolgimento dell’attività commerciale.
3. Il disponente può essere beneficiario
Un secondo elemento assume particolare rilievo nella prospettiva comparatistica. La section 3D(3) stabilisce che il Family Trust non è invalido per il solo fatto che il settlor o i joint settlors siano anche beneficiari.[6] La coincidenza tra disponente e beneficiario non determina quindi automaticamente l’invalidità della struttura. Ciò non significa, naturalmente, che sia irrilevante il modo nel quale il trust viene concretamente amministrato. L’effettività dell’affidamento fiduciario, i poteri conservati dal disponente, l’autonomia decisionale del trustee e il rispetto del trust instrument rimangono elementi essenziali. Il principio è però importante: il legislatore kenyota distingue la partecipazione economica del settlor dalla questione, diversa, dell’effettività della struttura fiduciaria.
4. Il Non-Charitable Purpose Trust
Ancora più interessante è la section 3C. La disposizione consente la costituzione di un Non-Charitable Purpose Trust per uno specifico scopo anche in assenza di qualsiasi beneficiario.[7] Perché il trust sia valido, lo scopo deve essere specifico, realizzabile e non illecito; l’atto deve inoltre prevedere la destinazione dei beni residui alla cessazione del trust. È una previsione di notevole interesse sistematico. Il trust non viene più costruito necessariamente intorno al binomio trustee-beneficiario, ma può essere organizzato attorno a un programma oggettivo di destinazione patrimoniale. Il modello può assumere interesse, secondo la concreta struttura dell’atto, per finalità culturali, familiari, patrimoniali o progettuali che non richiedano necessariamente l’individuazione immediata di beneficiari.
5. Il Charitable Trust
La section 3B disciplina invece il Charitable Trust. La norma comprende, tra le finalità rilevanti, il contrasto alla povertà, l’avanzamento dell’educazione e della religione, la promozione dei diritti umani e delle libertà fondamentali, la tutela dell’ambiente e, più generalmente, gli scopi di beneficio pubblico.[8] Per l’operatore europeo il confronto con la fondazione è inevitabile, ma deve essere condotto con cautela. Il trust e la fondazione appartengono infatti a costruzioni giuridiche differenti. Nel trust rimane centrale l’obbligazione fiduciaria gravante sul trustee e la destinazione dei beni alle finalità indicate dal disponente. La comparazione deve pertanto essere effettuata soprattutto sul piano funzionale, evitando di sovrapporre automaticamente categorie proprie del diritto continentale a quelle del common law.
6. La segregazione non significa impignorabilità assoluta
Uno dei profili più delicati riguarda la protezione del patrimonio. La legislazione kenyota contiene una disposizione particolarmente interessante. La section 3F stabilisce che il trust non diviene automaticamente nullo per effetto della bancarotta del settlor, della liquidazione del suo patrimonio o dell’esistenza di procedimenti promossi dai suoi creditori.[9] La disposizione deve però essere letta integralmente. La stessa section attribuisce infatti al giudice il potere di dichiarare nullo il trust quando sia provato che esso sia stato costituito per finalità fraudolente, compresa l’elusione dei creditori del disponente.[10] È una distinzione fondamentale anche sul piano della corretta comunicazione professionale. La segregazione non equivale a un’immunità assoluta dall’aggressione dei creditori. Il trust può separare legittimamente un patrimonio, ma non può trasformarsi in uno strumento attraverso il quale neutralizzare fraudolentemente diritti già esistenti.
7. L’incorporazione e la perpetual succession
Un’altra caratteristica del sistema kenyota è costituita dall’incorporazione dei trustees. È necessario distinguere concettualmente il trust dall’organizzazione attraverso la quale i trustees possono acquisire continuità istituzionale. La perpetual succession permette alla struttura di non dipendere dalla permanenza in carica delle singole persone fisiche che ricoprono l’ufficio. La giurisprudenza kenyota ha riconosciuto, nell’applicazione del Trustees (Perpetual Succession) Act, la capacità dei registered trustees di agire giudizialmente secondo il regime previsto dalla legge.[11] Il dato è rilevante soprattutto per trust destinati a durare nel tempo, nei quali inevitabilmente possono verificarsi sostituzioni, dimissioni o morte dei trustees originari.
8. Trust e successione
La cultura giuridica del trust emerge anche nella legislazione successoria kenyota. La Law of Succession Act disciplina infatti espressamente i continuing trusts.
La section 84 prevede che, quando l’amministrazione dell’eredità comporta la prosecuzione di un trust – ad esempio per un life interest o in favore di beneficiari minorenni – i personal representatives possano assumere la funzione di trustees, salvo che il testamento abbia già disposto diversamente.[12] La High Court kenyota ha avuto occasione di ribadire la funzione fiduciaria dell’amministratore dell’eredità: la titolarità giuridica dei beni non significa che essi gli appartengano economicamente, essendo detenuti nell’interesse degli aventi diritto.[13] È un passaggio particolarmente utile per comprendere quanto la distinzione fra legal ownership e beneficial interest sia radicata nell’ordinamento.
9. Un ordinamento che conosce più forme di trust
L’esperienza kenyota presenta inoltre una peculiarità che non deve essere trascurata. Accanto ai trust espressamente disciplinati dalla legislazione moderna esiste una consolidata elaborazione giurisprudenziale in materia di customary trusts, soprattutto con riferimento alla proprietà fondiaria. La giurisprudenza ha precisato che non qualsiasi pretesa su un terreno può essere qualificata come customary trust: occorre verificare la natura originaria del bene, i rapporti familiari o di clan, l’intenzione delle parti e le specifiche circostanze del caso.[14] Il risultato è un ordinamento nel quale il concetto fiduciario opera su più livelli: trust volontari, trust successori e figure riconducibili alle tradizioni consuetudinarie.
10. Il ruolo del Business Registration Service
La modernizzazione amministrativa ha attribuito crescente centralità al Business Registration Service (BRS). L’intervento legislativo del 2024 ha trasferito al Registrar of Companies competenze in materia di registrazione e incorporazione precedentemente collocate in altra sede amministrativa. Il cambiamento non è meramente organizzativo. La collocazione presso il BRS tende infatti a integrare il trust in un sistema più moderno di registrazione, controllo e trasparenza delle entità giuridiche. Nel 2026 lo stesso BRS indica ufficialmente, tra le fonti legislative di propria competenza, il Trust Administration Act, 2026.[15] La circostanza conferma che il diritto kenyota dei trust deve essere oggi studiato come un sistema in trasformazione, e non soltanto attraverso la disciplina storica del Cap. 164.
11. Kenya e Jersey: due modelli da non confondere
Il confronto con Jersey è interessante ma non deve condurre ad assimilazioni. Jersey possiede una legislazione fiduciaria estremamente sviluppata, una giurisprudenza specializzata e strumenti costruiti specificamente per la gestione internazionale dei patrimoni. Il Kenya presenta invece una propria evoluzione, collegata alle esigenze della pianificazione familiare, della successione, della filantropia e dello sviluppo del sistema economico nazionale. La domanda corretta non è quindi se il Kenya possa “sostituire” Jersey. La domanda è quale funzione debba svolgere concretamente il trust e quale ordinamento presenti le regole più coerenti con tale funzione.
12. Il profilo internazionale
Per un disponente italiano o europeo, l’adozione di una legge straniera non esaurisce naturalmente l’analisi. Occorrerà verificare, caso per caso, almeno:
• legge applicabile e riconoscimento del trust;
• residenza fiscale di disponente, trustee e beneficiari;
• localizzazione dei beni;
• disciplina fiscale delle attribuzioni;
• successione necessaria e norme imperative;
• antiriciclaggio e titolarità effettiva;
• eventuali pretese dei creditori;
• riconoscimento delle decisioni giudiziarie straniere.
La scelta della legge kenyota, pertanto, non può essere valutata isolatamente dal sistema giuridico e fiscale nel quale il patrimonio è destinato concretamente a operare. Il Kenya rappresenta oggi un laboratorio particolarmente interessante nell’evoluzione internazionale del trust. Il riconoscimento legislativo del Family Trust, del Charitable Trust e del Non-Charitable Purpose Trust, insieme alla progressiva modernizzazione dell’amministrazione e della registrazione, dimostra che la geografia internazionale dell’istituto si sta ampliando. Particolarmente significativo è il riconoscimento normativo della conservazione e creazione della ricchezza attraverso le generazioni quale funzione del Family Trust. Ma proprio l’esperienza kenyota conferma una regola universale del diritto dei trust: la segregazione patrimoniale non nasce dalla semplice denominazione “trust”, bensì dall’esistenza di un effettivo programma fiduciario, lecito, concretamente attuato e coerente con gli obblighi del trustee. È questa distinzione a separare il trust autenticamente destinatorio dalla mera intestazione formale di un patrimonio. Ed è su questo terreno – più che sulla ricerca di una giurisdizione apparentemente “protettiva” – che si giocherà il futuro della pianificazione patrimoniale internazionale.
NOTE
- [1] Kenya, Trustees (Perpetual Succession) Act, Cap. 164; Trustees (Perpetual Succession) (Amendment) Act, No. 13 of 2021.
- [2] Trustees (Perpetual Succession) Act, ss. 3B, 3C e 3D.
- [3] Business Registration Service, Republic of Kenya, Acts, voce “The Trust Administration Act, 2026”.
- [4] Trustees (Perpetual Succession) Act, s. 3D(1).
- [5] Ivi, s. 3D(2)(c).
- [6] Ivi, s. 3D(3).
- [7] Ivi, s. 3C. La norma consente espressamente un non-charitable trust per uno specifico purpose nonostante l’assenza di beneficiari, purché ricorrano le condizioni previste dalla disposizione.
- [8] Ivi, s. 3B.
- [9] Ivi, s. 3F(3).
- [10] Ivi, s. 3F(4).
- [11] Holy Spirit Church of East Africa Registered Trustees v Friends Church in Kenya (Quakers) Nairobi Yearly Meeting Trustees, [2024] KEELC 13479 (KLR), con riferimento alla capacità processuale dei registered trustees.
- [12] Kenya, Law of Succession Act, Cap. 160, s. 84; cfr. anche s. 83.
- [13] Sheikhan (Suing as Personal Representative/Administrator Ad Litem of the Estate of the Late Shariff Abdallah Sheikhan) v Public Trustee of Kenya, [2024] KEHC 8801 (KLR), sulla posizione fiduciaria del personal representative e sull’obbligo di rendiconto.
- [14] Cfr. ANK v DLK & another, [2024] KEHC 8394 (KLR), in materia di customary trust e proprietà familiare.
- [15] Business Registration Service, Republic of Kenya, elenco ufficiale Acts, consultato settembre 2026.