del Prof. Mauro Norton Rosati di Monteprandone
Nel diritto delle operazioni economiche complesse esiste un principio tanto semplice quanto disatteso nel sistema italiano: la fiducia non può essere presunta, deve essere costruita giuridicamente.
Eppure, una parte significativa delle transazioni – dalle compravendite immobiliari alle operazioni societarie – continua a fondarsi su strumenti fragili, spesso inadeguati a gestire il rischio reale. Depositi fiduciari informali, conti vincolati, pattuizioni contrattuali generiche: soluzioni che simulano sicurezza, ma che, alla prova dei fatti, espongono le parti a contenziosi, incertezze esecutive e, non di rado, a vere e proprie perdite patrimoniali.
In questo scenario, sorprende come nel dibattito giuridico ed economico italiano sia ancora marginale uno strumento che nei sistemi anglosassoni rappresenta uno standard operativo: l’escrow trust. Oltre la fiducia: la neutralizzazione del rischio. L’escrow trust non è un tecnicismo, ma un cambio di paradigma.
La sua logica è lineare:
un bene o una somma vengono trasferiti a un soggetto terzo, indipendente, e segregati in un patrimonio separato, con l’obbligo di essere rilasciati solo al verificarsi di condizioni predeterminate.
Non si tratta di “fidarsi” dell’altra parte. Si tratta di eliminare strutturalmente il rischio di inadempimento. È qui la differenza rispetto alle prassi italiane: mentre il sistema domestico continua a confidare nella correttezza ex post, l’escrow trust costruisce una certezza ex ante. La resistenza all’utilizzo diffuso di strumenti come l’escrow trust non è solo tecnica, ma culturale.
Il diritto italiano tende ancora a:
– privilegiare soluzioni formali rispetto a quelle sostanziali;
-affidarsi alla tutela giudiziale successiva invece che alla prevenzione;
– sottovalutare il valore della segregazione patrimoniale.
Il risultato è evidente: un sistema che interviene quando il danno si è già prodotto, anziché impedirlo. L’escrow trust, al contrario, appartiene a una logica evoluta: non tutela il diritto violato, ma impedisce che venga violato.
Nel contesto attuale, caratterizzato da:
-operazioni cross-border
-asimmetrie informative,
-crescente litigiosità,
l’utilizzo di strumenti deboli appare sempre meno giustificabile.
È sufficiente osservare alcune prassi diffuse:
-prezzi immobiliari versati prima della piena certezza giuridica;
-corrispettivi societari pagati senza adeguate garanzie post-closing;
-somme oggetto di contenzioso lasciate nella disponibilità di una delle parti.
In ciascuno di questi casi, l’escrow trust offrirebbe una soluzione immediata, efficace e giuridicamente solida.
Il valore dell’escrow trust si fonda su due pilastri:
1. Segregazione patrimoniale effettiva
I beni conferiti sono separati e non aggredibili dai creditori delle parti.
2. Neutralità del gestore
Il trustee non è parte dell’operazione e agisce esclusivamente secondo istruzioni predefinite. Questi due elementi, combinati, producono un effetto raramente raggiungibile con strumenti tradizionali:
la trasformazione del rischio in meccanismo controllato.
Il nodo fiscale e bancario: un falso problema?
Le principali obiezioni all’utilizzo dell’escrow trust riguardano:
-la complessità fiscale;
-le difficoltà operative con il sistema bancario.
Si tratta, tuttavia, di criticità più apparenti che reali.
Sul piano fiscale, una corretta strutturazione consente di mantenere neutralità nelle fasi di conferimento e rilascio, evitando duplicazioni impositive.
Sul piano bancario, è vero che i processi KYC/AML sono più articolati, ma proprio questo rappresenta un elemento di qualità e trasparenza, non un limite.
In realtà, il vero ostacolo è un altro: la scarsa diffusione di una cultura giuridica orientata alla prevenzione del rischio. Una necessità, non una scelta.
In un sistema economico moderno, l’escrow trust non dovrebbe essere considerato uno strumento opzionale o “sofisticato”, ma una componente ordinaria delle operazioni rilevanti.
La sua adozione consente di:
-ridurre il contenzioso;
-aumentare la fiducia tra le parti;
-migliorare l’efficienza delle transazioni;
-attrarre investimenti internazionali.
Continuare a ignorarlo significa accettare un livello di rischio che altri ordinamenti hanno già superato. In sostanza: il punto non è se l’escrow trust sia compatibile con il sistema italiano. Il punto è se il sistema italiano sia disposto ad evolversi. In un contesto in cui la certezza giuridica è sempre più determinante per la competitività economica, strumenti come l’escrow trust rappresentano non un’eccezione, ma una necessità.
La vera modernità del diritto non sta nella capacità di risolvere i conflitti, ma in quella di evitarli.