di Prof. Mauro Norton Rosati di Monteprandone de Filippis Dèlfico
Il rapporto fra trust e crisi d’impresa è uno degli ambiti nei quali la diversa cultura giuridica tra common law e civil law emerge con maggiore evidenza. Nel sistema inglese il trust non viene considerato necessariamente anomalo quando compare all’interno di una struttura imprenditoriale o finanziaria. Al contrario, fiduciary structures, security trusts, escrow arrangements e meccanismi di segregazione sono strumenti ordinariamente utilizzati nella finanza e nelle operazioni societarie. La questione cambia, però, radicalmente quando l’impresa entra in crisi. A quel punto la domanda non è più semplicemente: “Il trust è valido?” La domanda diventa: “Perché è stato costituito? Quando sono stati trasferiti i beni? Qual era la situazione finanziaria dell’impresa? E quale effetto produce l’operazione sui creditori?”
È su questo terreno che il diritto inglese mostra una impostazione particolarmente pragmatica.
Il trust non è uno scudo contro l’insolvenza
Il primo equivoco da evitare consiste nel pensare che la segregazione patrimoniale prodotta dal trust renda automaticamente inattaccabili i beni conferiti. Non è così. La separazione patrimoniale presuppone infatti che l’operazione attraverso la quale gli asset sono stati trasferiti al trustee sia giuridicamente opponibile e non sia suscettibile di essere neutralizzata secondo la disciplina dell’insolvenza. Una società perfettamente solvibile può avere valide ragioni economiche per destinare determinati beni ad un trust. Diverso è il caso di una società che, già in grave difficoltà finanziaria, trasferisca gratuitamente beni rilevanti ad un family trust, lasciando i creditori privi di adeguata garanzia.
Il diritto inglese distingue quindi nettamente tra segregazione patrimoniale lecita e sottrazione di valore al patrimonio destinato ai creditori.
Quando la crisi si avvicina, cambiano anche i doveri degli amministratori
La crisi d’impresa incide direttamente sulla posizione dei directors. Finché la società è solvibile, la gestione societaria rimane ordinariamente orientata al successo dell’impresa. Quando però l’insolvenza diventa rilevante, gli interessi dei creditori assumono un peso crescente.
La Supreme Court, nel caso BTI 2014 LLC v Sequana SA [2022] UKSC 25, ha confermato la centralità della cosiddetta creditor duty, affrontando proprio la questione del momento nel quale gli amministratori devono iniziare a considerare anche gli interessi dei creditori nella gestione della società. La conseguenza pratica è evidente. Un trasferimento patrimoniale che può essere perfettamente giustificato durante una fase di piena solvibilità può assumere tutt’altro significato quando l’impresa non è più in grado di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.
Il vero discrimine: il valore economico dell’operazione
Il primo grande presidio dell’Insolvency Act 1986 è rappresentato dalla disciplina delle transactions at an undervalue. La section 238 consente all’administrator o al liquidator di intervenire quando la società abbia effettuato, nel periodo rilevante, una liberalità oppure un’operazione nella quale abbia ricevuto un valore significativamente inferiore a quello trasferito. Il giudice può adottare i provvedimenti necessari a ricostituire, per quanto possibile, la situazione che sarebbe esistita senza quella operazione. La stessa norma contempla però una significativa tutela per l’operazione effettuata in buona fede, nell’ambito dell’attività imprenditoriale e con ragionevoli motivi per ritenere che avrebbe prodotto un beneficio per la società.
È una disciplina estremamente importante per il trust. Supponiamo che una società trasferisca gratuitamente al trustee un immobile di considerevole valore e, pochi mesi dopo, entri in insolvenza. Il problema non è che il trasferimento sia avvenuto attraverso un trust. Il problema è che un valore appartenente alla società è uscito dal patrimonio senza un’adeguata controprestazione. La qualificazione fiduciaria dell’operazione non elimina questo dato economico.
Due anni possono fare la differenza
Anche il fattore temporale è fondamentale. Per le transactions at an undervalue, il periodo rilevante previsto dalla section 240 può estendersi ai due anni anteriori all’onset of insolvency. Analogo periodo biennale opera per determinate preferences nei confronti di connected persons, mentre per le altre preferences il periodo ordinario è di sei mesi. Ciò significa che la storia dell’operazione assume un’importanza decisiva. Un trust costituito diversi anni prima, quando la società era pienamente solvibile e per autentiche finalità economiche, presenta un profilo completamente diverso rispetto ad un trust istituito poche settimane prima dell’insolvenza.
Preference: il trust non può diventare scorciatoia per favorire un creditore
Un altro istituto particolarmente importante è la preference disciplinata dalla section 239. Vi è preference quando la società compie un atto che mette un creditore, un garante o un fideiussore in una posizione migliore rispetto a quella nella quale si sarebbe trovato in caso di insolvent liquidation, purché ricorrano gli ulteriori requisiti previsti dalla norma. Il problema può emergere, ad esempio, quando una società in difficoltà utilizza un trust per attribuire ad uno specifico finanziatore una garanzia o un vantaggio che gli altri creditori non possiedono.
Non significa che ogni security trust costituito durante una crisi sia illecito. Al contrario, una nuova finanza correttamente strutturata può richiedere nuove garanzie. Ma devono essere valutati attentamente:
il momento dell’operazione;
la nuova utilità ricevuta dalla società;
la posizione del creditore;
l’eventuale collegamento fra le parti;
la finalità perseguita dagli amministratori.
Ancora una volta, il diritto inglese privilegia la sostanza rispetto alla forma.
Quando il patrimonio viene portato fuori dalla portata dei creditori
Ancora più incisiva è la section 423 dell’Insolvency Act 1986, dedicata alle transactions defrauding creditors. La norma può intervenire sulle operazioni sottovalutate realizzate con lo scopo di mettere beni fuori dalla portata di chi vanta, o potrebbe vantare, una pretesa oppure di pregiudicarne gli interessi. La portata della disposizione è stata ulteriormente chiarita dalla Supreme Court nella recente decisione El-Husseiny v Invest Bank PSC [2025] UKSC 4, riguardante operazioni dirette a rendere determinati patrimoni sostanzialmente non aggredibili dal creditore. Il principio assume un rilievo immediato nel diritto dei trust.
Non è sufficiente scrivere nel trust deed: “I beni sono segregati e non sono aggredibili dai creditori del settlor”. Se il trasferimento stesso è stato realizzato con finalità fraudolenta o pregiudizievole, la clausola di segregazione non trasforma un’operazione illegittima in una legittima. La segregazione patrimoniale è un effetto del trust. Non è una sanatoria della frode.
Il trust anteriore alla crisi non cade automaticamente
Ma attenzione a non commettere l’errore opposto. Il fatto che successivamente intervenga un’insolvenza non comporta automaticamente l’inefficacia di qualsiasi trust precedentemente istituito. Se il trust:
è stato costituito in un periodo di piena solvibilità;
persegue una finalità autentica;
ha acquisito effettivamente gli asset;
è amministrato in modo sostanziale dal trustee;
non costituisce un mero schermo del disponente;
non era diretto a pregiudicare creditori attuali o prevedibili,
la successiva crisi del settlor o della società non determina di per sé il ritorno automatico dei beni nel patrimonio originario. Occorre comunque individuare uno specifico titolo giuridico che consenta di contestare l’operazione. È questa una distinzione essenziale. Nel diritto inglese non viene colpito il trust perché “protegge” un patrimonio. Viene colpita, eventualmente, l’operazione attraverso la quale quel patrimonio è stato sottratto illegittimamente ai creditori.
Quando la crisi diventa responsabilità personale
La materia non riguarda soltanto il patrimonio della società. Può coinvolgere direttamente gli amministratori. La section 214 dell’Insolvency Act disciplina il wrongful trading: quando, prima della liquidazione o dell’insolvent administration, un director sapeva o avrebbe dovuto concludere che non vi era una ragionevole prospettiva di evitare l’insolvenza, può essere chiamato, ricorrendone i presupposti, a contribuire personalmente agli asset della società. Il messaggio per gli amministratori è molto chiaro. Quando la società entra nell’area della crisi, non è sufficiente continuare formalmente ad amministrarla come se nulla fosse accaduto. Occorre documentare le decisioni. E se tra queste decisioni compare il trasferimento di beni ad un trust, dovranno risultare con particolare chiarezza:
la ragione economica;
la valutazione dei beni;
la controprestazione;
la situazione finanziaria;
l’effetto sui creditori;
la convenienza dell’operazione per l’impresa.
Dal trust “difensivo” al trust per il restructuring
La parte più interessante del modello inglese emerge però quando il trust smette di essere visto come semplice tecnica di protezione patrimoniale e diventa strumento operativo della ristrutturazione. Le applicazioni possono essere numerose.
Un security trust può concentrare le garanzie nell’interesse di una pluralità di finanziatori.
Un creditor trust può consentire la gestione ordinata di determinati asset destinati al soddisfacimento di alcune categorie di creditori.
Un escrow arrangement può vincolare somme destinate al pagamento di specifiche obbligazioni.
Un reserve trust può conservare liquidità destinata alla gestione di determinate passività.
Un asset realisation trust può essere utilizzato per organizzare la gestione o la progressiva liquidazione di specifici patrimoni.
In una struttura più complessa, un trust può anche svolgere una funzione ancillare rispetto ad un piano di ristrutturazione. La differenza fondamentale è nello scopo. Una cosa è utilizzare il trust per organizzare la soluzione della crisi. Altra cosa è utilizzarlo per sottrarsi alla crisi.
Il caso italiano: il nome “trust” non prevale sulla disciplina concorsuale
Il confronto con l’Italia richiede prudenza. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza dispone infatti un proprio sistema di tutela dei creditori. Gli atti a titolo gratuito compiuti nel periodo rilevante possono essere inefficaci ai sensi dell’art. 163 CCII; il curatore può inoltre esercitare l’azione revocatoria ordinaria prevista dall’art. 165 e le specifiche azioni relative ad atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie contemplate dall’art. 166. Quest’ultimo disciplina, fra l’altro, operazioni squilibrate, garanzie per debiti preesistenti e pagamenti compiuti in periodi prossimi all’apertura della liquidazione giudiziale. Anche nell’ordinamento italiano, pertanto, il trust non può diventare uno strumento per neutralizzare le norme concorsuali. La circostanza che l’atto sia regolato da una legge straniera non elimina automaticamente l’applicabilità della disciplina della crisi alla società italiana. Occorre infatti distinguere: la legge regolatrice del trust dalla legge applicabile alla procedura d’insolvenza. È una distinzione determinante nelle strutture cross-border.
Governing law inglese non significa immunità dalla legge italiana
Questo punto merita particolare attenzione nella pratica professionale. Una società italiana potrebbe teoricamente trasferire determinati beni ad un trust regolato dalla legge inglese o da altra legge straniera. Ciò non significa, però, che l’operazione diventi automaticamente sottratta alla normativa italiana sulla crisi. Se la procedura d’insolvenza riguarda un debitore italiano, dovranno essere considerate le regole concorsuali italiane, le eventuali azioni di inefficacia o revocatorie e le norme di diritto internazionale privato. La governing law del trust disciplina essenzialmente il rapporto fiduciario. Non può essere considerata una clausola contrattuale capace di scegliere liberamente anche la legge della futura insolvenza.
La vera lezione inglese: seguire il denaro, non l’etichetta
Il modello britannico offre quindi un insegnamento particolarmente utile.Nelle crisi d’impresa occorre evitare di fermarsi alla qualificazione nominale dell’operazione. Il fatto che un documento sia denominato:
“Family Trust”,
“Asset Protection Trust”,
“Charitable Trust”,
“Security Trust”
o
“Restructuring Trust”
non determina automaticamente la sua tenuta nei confronti dei creditori. Il professionista deve invece ricostruire il percorso economico dell’operazione:
da chi proviene il patrimonio?
quando è stato trasferito?
quale controprestazione è stata ricevuta?
la società era solvibile?
quali creditori esistevano?
qual era la finalità economica?
chi esercita realmente il controllo sul patrimonio?
È questo esame sostanziale, molto più del nomen iuris, che determina la solidità della struttura.
BOX — UK VS ITALIA
10 differenze nella gestione del trust durante la crisi d’impresa
| Profilo | Regno Unito | Italia |
| 1. Cultura giuridica | Il trust appartiene alla tradizione ordinaria della common law ed è utilizzato abitualmente anche nella finanza. | Il trust è riconosciuto attraverso la Convenzione dell’Aja, ma resta istituto di origine straniera. |
| 2. Percezione del trust | L’esistenza di un trust non determina di per sé sospetto o invalidità. | Nella prassi concorsuale il trust è frequentemente esaminato con particolare attenzione quando interviene vicino alla crisi. |
| 3. Criterio principale | Prevale l’analisi economica della transazione. | Valgono ugualmente causa, effetti patrimoniali, opponibilità e tutela concorsuale. |
| 4. Trasferimenti gratuiti | Possono integrare una transaction at an undervalue ex section 238. | Gli atti gratuiti possono essere inefficaci ex art. 163 CCII. |
| 5. Atti sottovalutati | Il confronto fra valore trasferito e consideration è centrale. | L’art. 166 CCII considera anche gli atti con rilevante sproporzione tra prestazioni. |
| 6. Preferenze | La section 239 disciplina espressamente le preferences verso i creditori. | Opera il sistema delle revocatorie di pagamenti, garanzie e atti pregiudizievoli previsto dal CCII. |
| 7. Connected persons | La vicinanza fra società e beneficiario dell’operazione comporta regole e presunzioni più severe. | I rapporti con parti correlate o soggetti vicini al debitore sono rilevanti soprattutto nella ricostruzione della conoscenza dell’insolvenza e della frode. |
| 8. Frode ai creditori | La section 423 consente interventi contro transactions defrauding creditors anche oltre la normale logica concorsuale. | Possono operare revocatoria ordinaria, disciplina concorsuale e, nei casi estremi, strumenti civilistici e penali. |
| 9. Trust nella ristrutturazione | Security trust, creditor trust ed escrow structures sono tecniche consolidate. | L’utilizzo è possibile, ma deve essere coordinato con gli strumenti tipici del CCII e con le norme inderogabili sulla tutela dei creditori. |
| 10. Legge del trust e insolvenza | La governing law disciplina il rapporto fiduciario ma non elimina l’insolvency law applicabile. | La scelta di una legge straniera per il trust non consente di sottrarre una società italiana alla disciplina italiana della crisi. |
In conclusione
Il trust, nella crisi aziendale, non dovrebbe essere studiato come uno strumento di mera “protezione patrimoniale”. Questa definizione è troppo riduttiva e, in alcuni casi, persino fuorviante. Il vero tema contemporaneo è quello del trust come tecnica di organizzazione patrimoniale nella prevenzione e nella ristrutturazione della crisi. Nel modello inglese il confine è abbastanza netto:
la segregazione è legittima quando organizza il patrimonio; diventa vulnerabile quando serve a sottrarre valore ai creditori.
È proprio questo passaggio — dalla logica dell’asset protection alla logica del restructuring — che potrebbe rappresentare anche per la cultura giuridico-economica italiana una delle evoluzioni più interessanti nell’utilizzo moderno del trust.