Nel dibattito italiano sul trust l’attenzione si concentra frequentemente sulla sua costituzione, sulla segregazione patrimoniale, sulla fiscalità e sulla protezione dei beni. Molto meno approfondita è invece la fase patologica del rapporto: quella nella quale il trustee viola i doveri derivanti dall’atto istitutivo o dalla legge regolatrice. È in questo spazio che si colloca il breach of trust, istituto centrale negli ordinamenti di common law e destinato ad assumere crescente rilevanza anche nella pratica italiana.
La questione è tutt’altro che teorica. Il trust acquista infatti credibilità giuridica proprio perché alla particolare ampiezza dei poteri attribuiti al trustee corrisponde un sistema altrettanto rigoroso di responsabilità. Il trustee non è il proprietario dei beni nel senso tradizionale del diritto civile. Egli ne acquisisce la titolarità affinché siano amministrati esclusivamente secondo il programma stabilito dal disponente e nell’interesse dei beneficiari o per il perseguimento dello scopo previsto dal trust. Quando questa funzione viene tradita, si verifica il breach of trust.
1. Una responsabilità che nasce dalla funzione
La definizione offerta dalla legislazione di Jersey è particolarmente efficace. La Trusts (Jersey) Law 1984, nella versione consolidata vigente, definisce breach of trust la violazione di qualsiasi obbligo imposto al trustee dalla legge o dalle disposizioni del trust. La nozione è quindi assai più ampia dell’appropriazione indebita o della frode. Può esservi breach anche quando il trustee non abbia tratto alcun vantaggio personale. È sufficiente che egli abbia esercitato i propri poteri in modo incompatibile con i doveri fiduciari assunti. Sono esempi tipici:
- l’investimento del patrimonio in violazione dell’atto istitutivo;
- il conflitto di interessi non autorizzato;
- l’utilizzazione dei beni del trust nell’interesse proprio;
- distribuzioni effettuate a soggetti non aventi diritto;
- l’omessa distribuzione quando essa sia invece obbligatoria;
- la mancata conservazione o corretta amministrazione del fondo;
- una delega di poteri effettuata illegittimamente;
- il mancato controllo dell’operato di un co-trustee;
- il trattamento ingiustificatamente discriminatorio dei beneficiari;
- l’inosservanza delle procedure previste dal trust deed;
- l’esercizio di una discrezionalità per finalità diverse da quelle per cui il potere è stato attribuito.
Non è pertanto corretto identificare il breach of trust soltanto con una condotta fraudolenta. La responsabilità fiduciaria può sorgere anche da omissione, negligenza o esercizio improprio di un potere formalmente esistente.
2. Il patrimonio del trust non appartiene economicamente al trustee
Questo è probabilmente l’aspetto più importante per comprendere la materia. Il trustee può risultare formalmente titolare dei beni, dei conti, delle partecipazioni societarie o degli immobili conferiti nel trust, ma tale titolarità è funzionale. Il patrimonio è vincolato al programma del trust. Di conseguenza il trustee non può trattarlo come proprio patrimonio personale. È proprio tale distinzione a spiegare perché la responsabilità fiduciaria sia più severa della normale responsabilità contrattuale. La segregazione protegge i beni dai creditori personali del trustee, ma contemporaneamente impone al trustee di rispettarne rigorosamente la destinazione. Segregazione e responsabilità sono quindi due facce della stessa struttura giuridica. Quanto maggiore è l’autonomia patrimoniale riconosciuta al trust, tanto maggiore deve essere la responsabilizzazione di chi amministra il patrimonio segregato.
3. Il dovere fondamentale: agire nell’interesse del trust
Nella legislazione di Jersey i doveri fondamentali del trustee sono contenuti, tra l’altro, nell’art. 21 della Trusts (Jersey) Law. Il trustee deve agire con la diligenza richiesta, osservare i termini del trust e amministrare i beni nell’ambito dei poteri attribuitigli. Negli ordinamenti inglesi il principio viene completato dal Trustee Act 2000, che impone, quando applicabile, uno standard di cura e competenza ragionevole, parametrato anche alle specifiche capacità professionali dichiarate dal trustee. Particolarmente significativo è il trattamento del trustee professionale: chi opera professionalmente non può essere valutato secondo il parametro dell’amministratore inesperto, ma secondo quello della competenza che ragionevolmente ci si attende da un professionista del settore. Questo principio assume particolare importanza nei trust utilizzati per:
- gestioni immobiliari;
- partecipazioni societarie;
- passaggi generazionali;
- portafogli finanziari;
- operazioni di ristrutturazione patrimoniale;
- trust assistenziali;
- trust familiari complessi.
In simili strutture il trustee non è semplicemente un custode: è il centro decisionale della governance patrimoniale.
4. La discrezionalità non significa arbitrio
Molti trust contemporanei sono definiti “discrezionali”. L’espressione viene talvolta equivocata. Attribuire discrezionalità al trustee non significa attribuirgli libertà assoluta. Il trustee può avere un’ampia possibilità di scegliere:
- quale beneficiario favorire;
- quando effettuare una distribuzione;
- quanto distribuire;
- quali investimenti effettuare;
- come organizzare la conservazione del patrimonio.
Ma la discrezionalità deve sempre essere esercitata:
- nell’ambito delle finalità del trust;
- in buona fede;
- considerando gli elementi pertinenti;
- escludendo quelli irrilevanti;
- senza conflitti di interessi;
- senza perseguire finalità estranee al trust.
La distinzione è essenziale anche per il giudice.
Il controllo giudiziario non dovrebbe normalmente sostituire la decisione del trustee con quella del tribunale; deve piuttosto verificare se il trustee abbia esercitato autenticamente e correttamente la propria funzione fiduciaria.
5. La responsabilità patrimoniale del trustee
La disciplina di Jersey offre una formulazione particolarmente chiara. L’art. 30 della Trusts (Jersey) Law stabilisce che il trustee è responsabile del breach of trust commesso personalmente o al quale abbia concorso. La responsabilità può comprendere:
a) la perdita o diminuzione di valore del patrimonio del trust;
b) il profitto che il patrimonio avrebbe conseguito se la violazione non fosse avvenuta.
Il principio è importante perché il rimedio non si limita al semplice risarcimento civilistico nella sua formulazione più tradizionale. La finalità fondamentale è ricostituire, per quanto possibile, la situazione patrimoniale che avrebbe dovuto esistere se il trustee avesse correttamente adempiuto ai propri obblighi. Inoltre, quando esistano più distinti breach, la normativa di Jersey esclude che il trustee possa semplicemente compensare il guadagno prodotto da una violazione con la perdita derivante da un’altra. La responsabilità fiduciaria presenta quindi una funzione fortemente restitutoria e ripristinatoria.
6. Il co-trustee non può semplicemente “non sapere”
Particolarmente delicata è la posizione dei trust amministrati collegialmente. La presenza di più trustee non significa divisione automatica della responsabilità. La Trusts (Jersey) Law prevede espressamente il dovere dei co-trustee di agire congiuntamente e disciplina la responsabilità per le violazioni poste in essere dagli altri trustee. Un trustee non risponde automaticamente di qualsiasi condotta del collega. Ma può essere chiamato a risponderne quando conosceva, o avrebbe dovuto conoscere, la violazione e non è intervenuto adeguatamente. Da ciò deriva una conseguenza pratica spesso trascurata. La carica di trustee non può diventare una funzione meramente nominale. Accettare di essere trustee significa assumere un effettivo obbligo di vigilanza e partecipazione alla gestione. La firma formale su documenti predisposti da altri non costituisce necessariamente una difesa.
7. Dimettersi non sempre libera dalla responsabilità
Anche le dimissioni meritano particolare attenzione. Nella disciplina di Jersey è prevista una regola significativa: il trustee che si dimette allo scopo di agevolare un breach of trust può essere considerato responsabile come se non si fosse dimesso. È una disposizione di notevole rilevanza pratica. Le dimissioni non possono essere utilizzate come strumento per consentire ad altri trustee di realizzare un’operazione che il dimissionario sa essere contraria al trust. Più in generale, l’uscita del trustee dovrebbe essere accompagnata da:
- rendiconto;
- consegna della documentazione;
- ricognizione del patrimonio;
- trasferimento dei beni;
- ricostruzione delle operazioni pendenti;
- indicazione delle passività e delle obbligazioni;
- formale passaggio di consegne.
Il recesso privo di una corretta rendicontazione può diventare esso stesso fonte di successive controversie.
8. Il profitto personale e il constructive trust
Una delle caratteristiche più interessanti del sistema anglosassone è la possibilità di perseguire non soltanto il trustee ma anche, in determinate condizioni, il profitto derivante dalla violazione. La legge di Jersey disciplina espressamente la figura del constructive trustee. Chi riceve o consegue un profitto, guadagno o vantaggio derivante da un breach of trust può essere considerato trustee di quel vantaggio e può essere obbligato a restituirlo al soggetto legittimato. È comunque tutelato, secondo la tradizionale regola di equity, il terzo acquirente in buona fede che abbia acquistato a titolo oneroso senza conoscere la violazione. Questo meccanismo rivela una caratteristica essenziale dei rimedi fiduciari. L’obiettivo non è soltanto colpire il comportamento scorretto, ma seguire economicamente il valore sottratto alla destinazione fiduciaria.
9. Il problema delle clausole di esonero da responsabilità
Gli atti istitutivi più sofisticati contengono frequentemente clausole che limitano la responsabilità del trustee. Tali clausole sono legittime soltanto entro i limiti consentiti dalla legge regolatrice. Non possono essere interpretate come una licenza concessa al trustee per ignorare il trust. La loro funzione è normalmente quella di evitare che qualsiasi errore amministrativo produca automaticamente responsabilità personale, soprattutto quando il trustee deve prendere decisioni complesse in condizioni di incertezza. Diverso è il caso della frode, della mala fede o delle forme più gravi di violazione fiduciaria. Un atto di trust correttamente costruito deve quindi trovare un equilibrio. Proteggere il trustee dall’eccesso di responsabilità è utile. Neutralizzare il carattere fiduciario della sua funzione sarebbe invece incompatibile con la stessa struttura del trust.
10. Protector e breach of trust
Anche la presenza di un Protector non elimina la responsabilità del trustee. Il Protector è normalmente titolare di specifici poteri di controllo, consenso, veto, nomina o revoca. La precisa configurazione dipende tuttavia dal trust deed e dalla legge regolatrice. È pertanto essenziale distinguere le funzioni. Il trustee amministra. Il Protector controlla nei limiti dei poteri attribuitigli. Il disponente istituisce il programma patrimoniale, ma non dovrebbe continuare ad amministrare occultamente il patrimonio quando ciò risulti incompatibile con la struttura adottata. La confusione di questi ruoli rappresenta una delle principali fonti di contenzioso nei trust familiari.
11. Il diritto all’informazione e alla rendicontazione
La responsabilità fiduciaria sarebbe sostanzialmente inefficace se non esistessero strumenti per verificare l’operato del trustee.
Per questo la corretta conservazione di:
- contabilità;
- estratti bancari;
- delibere;
- decisioni di investimento;
- contratti;
- documentazione immobiliare;
- distribuzioni;
- verbali;
- corrispondenza professionale;
costituisce una componente essenziale della buona amministrazione. La legge di Jersey disciplina espressamente anche l’accesso alle informazioni e consente alla Royal Court, su domanda dei soggetti legittimati, di determinare quali informazioni o documenti riguardanti il trust debbano essere comunicati. Rendicontazione e trasparenza non devono dunque essere considerate meri adempimenti amministrativi. Costituiscono parte integrante della responsabilità fiduciaria.
12. Breach of trust e ordinamento italiano
L’Italia non possiede una disciplina generale interna del trust assimilabile a quella di Jersey o dell’ordinamento inglese. Ciò non significa tuttavia che il breach of trust sia irrilevante nel nostro ordinamento. La legge 16 ottobre 1989, n. 364 ha ratificato e dato esecuzione alla Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento. Pertanto, quando un trust riconosciuto in Italia è regolato, ad esempio, dalla legge di Jersey, la valutazione:
- dei poteri del trustee;
- dei suoi doveri;
- della validità degli atti di amministrazione;
- dei rapporti tra trustee e beneficiari;
- delle conseguenze della violazione;
deve necessariamente confrontarsi con la legge regolatrice del trust. Questo profilo è decisivo. Il trust riconosciuto in Italia non può essere interpretato trasformandolo semplicemente in un mandato, in una società, in un fondo patrimoniale o in una gestione fiduciaria di diritto interno. La Corte di cassazione continua del resto a riconoscere la specificità della posizione del trustee. In una decisione del 23 dicembre 2024 ha qualificato la sostituzione del trustee come successione a titolo particolare nella titolarità dei beni del fondo in trust, confermando ancora una volta la peculiare relazione tra ufficio del trustee e patrimonio segregato.
13. La segregazione patrimoniale non protegge il trustee infedele
Un equivoco deve essere definitivamente eliminato. La segregazione patrimoniale del trust non costituisce uno “scudo” personale del trustee. Essa protegge il patrimonio destinato dalle vicende personali dei soggetti coinvolti. Non protegge invece il trustee dalle conseguenze delle proprie violazioni. Al contrario, proprio perché i beni sono segregati e destinati ad uno specifico programma, l’uso abusivo di quei beni assume particolare gravità. Il vero trust non è dunque uno strumento senza responsabilità. È esattamente il contrario. È un sistema nel quale la separazione tra titolarità formale, gestione e beneficio economico è resa possibile da una responsabilità fiduciaria particolarmente intensa.
14. Il trust moderno è soprattutto governance
La crescente diffusione del trust nel wealth management, nelle successioni familiari, nella gestione di partecipazioni societarie e nelle strutture filantropiche impone un cambiamento di prospettiva. Il valore di un trust non dipende dal numero delle clausole protettive inserite nel deed. Dipende dalla sua governance.
Un trust solido richiede almeno:
- un trustee realmente autonomo;
- regole chiare sull’esercizio dei poteri;
- procedure per il conflitto di interessi;
- rendicontazione periodica;
- tracciabilità delle decisioni;
- controlli sui movimenti finanziari;
- disciplina dei co-trustee;
- eventuale Protector effettivamente indipendente;
- procedure di sostituzione e successione del trustee;
- chiara disciplina della legge applicabile e della giurisdizione.
Il breach of trust è quindi anche un indicatore della qualità dell’architettura giuridica adottata.
Conclusioni
L’idea secondo cui il trust sarebbe essenzialmente uno strumento di protezione patrimoniale coglie soltanto metà del fenomeno. Il trust protegge il patrimonio perché contemporaneamente vincola chi lo amministra. Il trustee dispone di poteri che possono essere molto ampi, ma quei poteri non sono propri: sono fiduciari. Questa è la vera linea di confine. Quando il trustee utilizza il patrimonio secondo il programma stabilito, il trust esprime tutta la propria capacità organizzativa. Quando invece utilizza il potere fiduciario per finalità estranee, omette i controlli necessari, favorisce illegittimamente qualcuno o compromette il patrimonio affidatogli, entra in gioco il breach of trust. Ed è proprio l’esistenza di strumenti capaci di ricostituire il patrimonio, recuperare i profitti indebitamente conseguiti, sostituire il trustee e responsabilizzare anche chi abbia concorso alla violazione a dimostrare che il trust non rappresenta una zona franca del diritto. Rappresenta, al contrario, una delle più sofisticate forme di responsabilizzazione giuridica della gestione patrimoniale.
Prof. Mauro Norton Rosati di Monteprandone de Filippis Delfico
Professor Emeritus di Diritto del Trust
Albany International School, London
Studio CASSIEL – London