Parlare di trust in America Latina significa affrontare uno dei terreni più interessanti del moderno diritto patrimoniale comparato. L’area latinoamericana, infatti, non costituisce un sistema giuridico uniforme: alla comune matrice romanistica e di civil law si sovrappongono discipline nazionali profondamente differenti, nelle quali l’influenza del trust di common law ha prodotto soluzioni originali.
Il risultato più significativo di questa contaminazione è rappresentato dal fideicomiso, istituto ormai presente, con caratteristiche differenti, in numerosi ordinamenti dell’America Latina.
È tuttavia metodologicamente errato considerare automaticamente il fideicomiso come semplice traduzione spagnola del termine trust. I due istituti possono perseguire finalità economiche analoghe, ma struttura, disciplina, soggettività degli operatori, regime proprietario e tutela dei beneficiari possono essere sensibilmente differenti.
1. Dal trust anglosassone al fideicomiso latinoamericano
Il trust di common law si fonda storicamente sulla separazione tra la posizione giuridica del trustee e l’interesse economicamente protetto del beneficiario.
Una simile costruzione incontra inevitabilmente difficoltà negli ordinamenti continentali fondati sul principio dell’unitarietà della proprietà.
Gli ordinamenti latinoamericani hanno quindi sviluppato una soluzione propria: anziché recepire integralmente la distinzione tra legal ownership ed equitable ownership, hanno progressivamente costruito meccanismi di destinazione e separazione patrimoniale.
È proprio questa la chiave attraverso la quale deve essere letto il fideicomiso moderno.
Determinati beni vengono trasferiti o destinati al perseguimento di uno scopo o nell’interesse di determinati beneficiari, formando — secondo la specifica legislazione nazionale — una massa patrimoniale separata rispetto al patrimonio personale dei soggetti coinvolti.
2. Un’America Latina, molti modelli fiduciari
Non esiste un “trust latinoamericano”.
Esistono, piuttosto, numerose legislazioni nazionali sul fideicomiso e altri strumenti di segregazione patrimoniale.
Particolarmente significative sono le esperienze di:
- Messico, dove il fideicomiso ha assunto una rilevanza fondamentale anche nelle operazioni immobiliari e finanziarie;
- Panama, ordinamento storicamente aperto alla pianificazione patrimoniale internazionale;
- Argentina, che disciplina il fideicomiso nell’ambito del proprio diritto civile e commerciale;
- Colombia, caratterizzata dalla rilevanza della fiducia mercantil e delle società fiduciarie;
- Uruguay, che dispone di una specifica disciplina del fideicomiso;
- Paraguay, che conosce strumenti fiduciari disciplinati legislativamente;
- Costa Rica, nella quale il fideicomiso è largamente utilizzato nella prassi negoziale e finanziaria;
- Perù, dove il fenomeno fiduciario trova particolare applicazione nell’ambito finanziario;
- Cile, il cui sistema richiede invece una particolare cautela nell’assimilazione con il trust anglosassone;
- Brasile, nel quale non può parlarsi semplicemente di un generale equivalente domestico del trust e nel quale assumono particolare importanza il riconoscimento e il trattamento degli effetti di strutture costituite all’estero.
Questa diversità rende indispensabile un’analisi country by country.
3. Il Messico: il fideicomiso come istituto centrale
L’esperienza messicana è probabilmente una delle più importanti dell’intera America Latina.
Il fideicomiso messicano non costituisce una semplice imitazione del trust inglese. Esso è diventato uno strumento autonomamente inserito nell’ordinamento nazionale e utilizzato per finalità commerciali, finanziarie, immobiliari e di garanzia.
Particolarmente nota, anche agli investitori stranieri, è l’utilizzazione del fideicomiso nelle operazioni relative a determinati immobili situati nelle aree nelle quali la Costituzione messicana pone specifiche limitazioni all’acquisto diretto da parte degli stranieri.
Il fideicomiso diviene così non soltanto strumento di pianificazione patrimoniale, ma infrastruttura giuridica dell’investimento.
4. Panama: vocazione internazionale della struttura fiduciaria
Panama rappresenta un caso particolarmente interessante per il giurista europeo.
La sua legislazione fiduciaria si colloca all’interno di un ordinamento fortemente orientato alle operazioni internazionali e alla gestione transnazionale dei patrimoni.
Il fideicomiso panamense può quindi essere utilizzato in operazioni di pianificazione patrimoniale, successione, investimento e garanzia.
Proprio la dimensione internazionale rende però essenziale distinguere la validità civilistica della struttura dalla disciplina fiscale e dagli obblighi contemporanei in materia di antiriciclaggio, titolare effettivo, trasparenza e scambio internazionale delle informazioni.
La tradizionale rappresentazione delle strutture fiduciarie latinoamericane quali strumenti di “segretezza” patrimoniale appartiene ormai a una stagione largamente superata.
5. Argentina: il fideicomiso nel sistema civilistico
L’Argentina offre un esempio particolarmente significativo dell’integrazione dell’istituto fiduciario all’interno di un ordinamento di civil law.
Il fideicomiso trova oggi collocazione nel Código Civil y Comercial de la Nación.
La struttura consente di destinare determinati beni alla realizzazione delle finalità previste dal contratto, secondo una disciplina legislativamente tipizzata.
Il modello argentino dimostra quindi come sia possibile ottenere effetti di separazione patrimoniale senza importare integralmente le categorie proprietarie dell’equity inglese.
6. Colombia: la fiducia mercantil
Ancora differente è l’esperienza colombiana.
La fiducia mercantil ha assunto un’importanza considerevole nel settore bancario, finanziario, immobiliare e imprenditoriale.
Particolare attenzione deve essere dedicata alle sociedades fiduciarias, poiché il sistema colombiano presenta un livello di istituzionalizzazione dell’attività fiduciaria che rende improprio confrontare direttamente il fiduciario colombiano con qualsiasi trustee privato di common law.
La fiducia diventa, in questo contesto, una vera tecnica professionale di amministrazione di patrimoni destinati.
7. Uruguay, Paraguay, Costa Rica e Perù
Anche altri ordinamenti latinoamericani hanno sviluppato strumenti fiduciari di notevole interesse.
L’Uruguay ha disciplinato legislativamente il fideicomiso, consentendone l’impiego per differenti finalità patrimoniali e finanziarie.
Il Paraguay conosce a sua volta forme di negozio fiduciario inserite nel sistema commerciale e finanziario.
In Costa Rica, il fideicomiso ha acquisito nella prassi una considerevole importanza soprattutto come strumento negoziale, patrimoniale e di garanzia.
In Perù, la disciplina fiduciaria presenta una forte connessione con il settore bancario e finanziario.
La conseguenza è evidente: chi intenda utilizzare questi strumenti non può limitarsi alla traduzione terminologica delle categorie del trust inglese, ma deve verificare per ciascun ordinamento chi possa assumere la funzione fiduciaria, quali beni possano essere destinati, quale forma sia necessaria e quali siano gli effetti nei confronti dei creditori e dei terzi.
8. Brasile e trust stranieri
Il Brasile merita un’analisi autonoma.
Il problema principale non consiste tanto nell’individuare un fideicomiso perfettamente sovrapponibile al trust anglosassone, quanto nello stabilire quali effetti possano derivare dalla presenza di un trust costituito secondo una legge straniera quando disponente, beneficiario, trustee o beni presentino collegamenti con il Brasile.
Il fenomeno assume particolare rilevanza nella pianificazione successoria internazionale e nella fiscalità dei patrimoni detenuti attraverso strutture estere.
È proprio questo uno dei settori nei quali emerge la crescente importanza del diritto internazionale privato e della qualificazione fiscale autonoma del trust.
9. Trust straniero e Convenzione dell’Aja
Sul piano comparatistico occorre poi evitare un’altra semplificazione.
La Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento non può essere considerata una disciplina generale automaticamente applicabile a tutta l’America Latina.
Per ogni Stato deve essere verificata la posizione rispetto alla Convenzione e, soprattutto, devono essere esaminate le regole interne di diritto internazionale privato.
Il fatto che un trust sia perfettamente valido secondo la propria legge regolatrice non significa infatti che ogni suo effetto debba necessariamente essere riconosciuto senza limitazioni nell’ordinamento nel quale si trovano i beni.
10. Il vero problema: la circolazione internazionale del patrimonio segregato
La questione diventa particolarmente delicata quando un trust regolato, ad esempio, dalla legge di Jersey, Guernsey o di una giurisdizione di common law possiede beni o presenta beneficiari residenti in America Latina.
Occorrerà allora verificare almeno:
- riconoscimento della capacità del trustee;
- titolarità formale dei beni;
- opponibilità della segregazione ai creditori;
- disciplina delle formalità immobiliari;
- tutela dei legittimari;
- norme imperative matrimoniali e familiari;
- trattamento tributario del trasferimento iniziale;
- tassazione dei redditi;
- tassazione delle attribuzioni ai beneficiari;
- obblighi dichiarativi e identificazione del titolare effettivo.
È dunque perfettamente possibile che una struttura valida secondo la propria legge regolatrice produca effetti differenti nei diversi Stati latinoamericani interessati.
11. Trust e successione necessaria
Uno dei punti maggiormente sensibili riguarda il rapporto tra trust e diritto successorio.
Molti ordinamenti latinoamericani mantengono sistemi di successione necessaria e protezione dei familiari stretti che possono entrare in conflitto con pianificazioni patrimoniali costruite attraverso trust stranieri.
Un trust non può quindi essere considerato automaticamente uno strumento capace di neutralizzare i diritti successori inderogabili.
La pianificazione internazionale richiede invece un’analisi preventiva della residenza del disponente, della cittadinanza quando rilevante, della localizzazione dei beni, della legge successoria applicabile e delle eventuali norme imperative dello Stato interessato.
12. Protezione patrimoniale: segregazione non significa impunità
Analoga cautela deve essere adottata rispetto alla cosiddetta asset protection.
La separazione patrimoniale costituisce una caratteristica fondamentale delle strutture fiduciarie, ma non rende inattaccabile qualsiasi trasferimento.
Restano centrali gli strumenti posti a tutela dei creditori contro gli atti fraudolenti o pregiudizievoli.
Quanto più il trust viene istituito in prossimità dell’insorgenza di una crisi debitoria, tanto maggiore diviene il rischio che l’operazione sia sottoposta a contestazione.
La migliore protezione patrimoniale rimane pertanto quella preventiva, trasparente e sorretta da una reale causa economico-familiare, non quella costruita quando l’aggressione dei creditori è ormai prevedibile.
13. Fiscalità e trasparenza internazionale
L’espansione dello scambio automatico di informazioni ha profondamente modificato anche il settore fiduciario latinoamericano.
La presenza di un trustee straniero, di un conto bancario estero o di una società sottostante non determina, di per sé, alcuna immunità fiscale.
Residenza fiscale del disponente e dei beneficiari, localizzazione degli asset, qualificazione del trust e natura delle distribuzioni devono essere analizzate separatamente.
A ciò si aggiungono gli obblighi derivanti dalle normative antiriciclaggio, dall’identificazione dei beneficiari effettivi e dai sistemi internazionali di cooperazione fiscale.
Il moderno trust internazionale deve quindi essere progettato come strumento di organizzazione trasparente del patrimonio, non come meccanismo di occultamento.
14. Trust o fideicomiso?
La scelta tra trust straniero e fideicomiso locale non può essere effettuata in astratto.
Il trust internazionale può risultare particolarmente efficiente quando il patrimonio è distribuito tra più ordinamenti, i beneficiari appartengono a diverse generazioni o la pianificazione necessita di una governance sofisticata.
Il fideicomiso domestico può invece presentare importanti vantaggi quando i beni e gli interessi principali sono concentrati in uno specifico Stato latinoamericano, soprattutto sotto il profilo della certezza delle formalità, dell’opponibilità ai terzi e dell’interazione con banche e registri locali.
In determinate operazioni può persino risultare efficiente una struttura multilivello, nella quale strumenti fiduciari locali e strutture internazionali siano coordinati tra loro.
Ma proprio queste architetture richiedono particolare attenzione per evitare duplicazioni, interposizioni fittizie e conflitti fiscali.
15. Conclusioni
L’America Latina dimostra come il concetto economico di patrimonio destinato possa svilupparsi anche al di fuori delle categorie tradizionali del trust inglese.
Il fideicomiso latinoamericano non è semplicemente un trust tradotto in spagnolo: costituisce il risultato originale dell’incontro tra esigenze moderne di segregazione patrimoniale e tradizione civilistica.
Messico, Panama, Argentina, Colombia, Uruguay, Paraguay, Costa Rica e Perù testimoniano, con intensità e caratteristiche differenti, la diffusione della tecnica fiduciaria. Brasile e altri ordinamenti pongono invece in primo piano il problema degli effetti interni delle strutture straniere.
Per il professionista europeo la conclusione è particolarmente importante: non esiste una soluzione fiduciaria valida indistintamente per tutta l’America Latina.
La corretta pianificazione richiede di coordinare legge regolatrice del trust, diritto internazionale privato, diritto successorio, tutela dei creditori, regime immobiliare, disciplina bancaria e normativa fiscale dello Stato concretamente interessato.
È precisamente in questo incontro tra trust globale e diritto locale che si colloca oggi una delle frontiere più interessanti della pianificazione patrimoniale internazionale.